配偶单方抵押房产的效力

【沙龙实录】

问题的提出

王长军：请教各位师友一个物权法时代的问题：2020年5月，甲私自将登记在其个人名下的夫妻共有房屋抵押给银行，抵押合同是否有效？观点一：抵押合同有效。根据区分原则，无权处分不影响合同的效力。观点二：抵押合同无效。依据为原《担保法司法解释》第54条第2款，“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。请问您怎么看？

无权处分与抵押合同的效力

程浩：根据《民法典合同编通则解释》的规定，单方抵押系无权处分，抵押合同有效。原《担保法司法解释》说的“抵押无效”，应该是指不发生抵押权的物权效力。《民法典》实施前可以参照适用《买卖合同司法解释》关于无权处分的条文，《民法典》的规定即来源于此。

邓江源：这个问题实践中比较普遍。由于在《民法典》施行之前，建议可以参考《第八次民商审判会议纪要》对原《物权法》第191条第2款的理解。

王长军：根据《第八次民商审判会议纪要》第14条的规定，原《物权法》第191条第2款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。

程浩：关于赋权性规定与合同效力，有观点认为，在法律、行政法规的强制性规定中，有一类较为特殊的规定：虽然该规定也采用了“应当”“必须”“不得”等表述，但其规范目的不是要求行为人实施特定行为或者禁止行为人实施特定行为，而是为了限制或者赋予某种民事权利，行为人违反该规定，可能会构成无权处分（如原《物权法》第191条，《民法典》第440条、第443条、第445条）、无权代理（《民法典》第166条、第168条、第169条）、越权代表（《公司法》第15条、第121条），也可能会导致合同相对人、第三人据此获得撤销权、解除权等民事权利。根据上述论述，原《物权法》第191条是限权性条文，不是效力性强制性规定。

新旧规范的冲突与溯及力问题

王长军：赞同两位老师的意见。问题的关键是原《担保法司法解释》第54条第2款在《民法典》生效前有无效力？因为它的位阶高于《第八次民商审判会议纪要》。

邓江源：对与《民法典》规定一致条文的解释，有溯及力，最终还是用《民法典时间效力规定》。

王松：原《担保法司法解释》第54条第2款，是否适用案涉情形也值得探讨。涉案房屋登记在甲个人名下，并非登记在夫妻二人名下，银行系基于对登记的信任而设定抵押，抵押合同如果不存在其他违法无效情形应当是有效的。此外，原《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”原《担保法司法解释》第54条第2款与《物权法》第97条是冲突的，在《物权法》生效后不宜再适用。

徐同远：关于溯及力，有观点提出：关于新司法解释的溯及力，应根据司法解释涉及的问题区分两种情况处理：其一，如果新司法解释涉及的是《民法典》没有变化的规则，则新司法解释原则上有溯及力，即溯及该规则施行之时，但如果适用的是旧法，就只能将新司法解释的规定作为裁判说理的依据，不能作为裁判依据。例如，《民法典担保制度解释》第52条就抵押预告登记的效力作出了规定，但预告登记制度早在原《物权法》中就有规定，抵押预告登记的实践也早已有之，因此，尽管《民法典担保制度解释》是根据《民法典》制定的，但司法解释关于抵押预告登记效力的规定，也可以作为我们理解和适用原《物权法》关于预告登记规定的依据。其二，如果新司法解释涉及的是《民法典》有变化的规则，则新司法解释是否有溯及力，应取决于《民法典》这一规则本身是否有溯及既往的效力，只有在《民法典》这一新规则有溯及力时，新司法解释的相应规定才有溯及力，否则就没有溯及力。例如，《民法典担保制度解释》第13条关于共同担保人之间相互追偿的规定，就应区分共同保证和混合共同担保：如果是共同保证，因原《担保法》及其司法解释与《民法典》的规定不一致，且《民法典》就这一问题的规定不具有溯及力，故《民法典担保制度解释》就不具有溯及力；但是对于混合共同担保，因原《物权法》与《民法典》的规定并不冲突，《民法典担保制度解释》自然可以溯及原《物权法》施行之时。

姚明斌：新法相比旧法有无变化，不是一件容易判断和确定的事情。有时，某一条文文义没有更改，但由于其他相关规则有所变化，体系解释的外部制约因素也就会变化，会反射影响文义不变的条文的实质规范意义。

王长军：确实复杂。

【总结及倾向性意见】

本专题讨论内容虽然相对较短，但所涉及的问题极有深度。这主要涉及两个问题：一是新规定的时间效力问题；二是在新旧法交错场景下，如何从“抵押无效”的规范表达中合理解释抵押合同效力的问题。后一问题其实是前一问题的具体化，但是前一问题并不存在可供简单适用的答案，必须在后一问题的具体化中获得现实性。尽管这两个问题只能相互交织地被讨论，但是为了行文清晰，编者仍将尝试尽量将这二者分开阐述。此外，编者在内容方面会更详细地论述行为一体论的观点，并非编者不支持区分原则这一被实务界广泛接受的学说，而是试图通过分析反面观点的理由，展示新旧规范冲突理论中最具有复杂性的前提：新旧规范是否在同一问题上有所改变。即为了揭示时间维度上规范冲突的理论深度，编者必须同时说明：区分原则并非现行法解释上理所当然的唯一可能方案；但由于在实务中区分原则已被普遍接受，因此对区分原则的内容不再过多赘述，而更多着墨于其对立学说的分析。

一、新旧规范冲突的条文背景

讨论针对的是物权法时代规定的理解，即原《担保法司法解释》第54条第2款第1句的“抵押无效”与原《物权法》第15条“不影响合同效力”之间的关系。群友指出，在《民法典合同编通则解释》第19条规定颁行后，原《担保法司法解释》第54条第2款第1句的“抵押无效”应当被理解为仅指抵押权设立无效，而不涉及抵押合同的效力问题。但是在这一新规定颁行前，采类似立场并可供援引的司法解释只有2012年《买卖合同司法解释》第3条和2009年《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条。后者虽然明确修改了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（已废止）第118条的规定，一定程度上避免了规范冲突，但是所涉及的是优先购买权的问题，与题设案情的欠缺处分权限相关度稍远。而前者明确只针对“买卖合同”而言。虽然买卖合同在合同法部门中具有典范意义，但是《合同法》第174条明确将参照适用的范围仅限定于“有偿合同”内部。而抵押合同在大部分情形下均表现为无偿合同。除此以外，原《物权法》第15规定明示的是“未办理物权登记的”，若将之扩张解释为“不能”办理物权登记，以及“不能”“交付”等情形，则似乎存在逻辑上的跳跃。

可能的质疑在于：一是该条前半句只涉及生效时点问题，而不是对合同效力的终局规定，因为成立的合同总是可能会因违法等情形而存在效力瑕疵；二是该条后半句文义并未涉及登记以外的场景，与前半句物权变动的整体表述明显有别，可以被解释为立法者的“有意沉默”，因此不能类推至“登记”以外的场合；三是合同是否因其所涉及的物权变动义务履行不能而产生效力瑕疵，实为合同法特别是履行障碍法的内容，以物权法中区分合同效力与物权效力的规定，类推解释合同义务履行障碍法的规定，似有类比谬误之嫌。因此，原《担保法司法解释》第54条第2款第1句的“抵押无效”，完全可以解释为抵押合同无效；而且这种解释与原《合同法》第51条的反面推论一致，即至少在诉讼系属发生时（而非缔约时）采取行为一体论的立场，认为无权处分的合同存在效力瑕疵。因此，究竟以何种方式理解原《担保法司法解释》第54条第2款第1句的“抵押无效”，确实存在疑难。

有群友指出，《民法典》的相关规定源于2012年《买卖合同司法解释》第3条的规定，因此《民法典》施行前可以参照适用2012年《买卖合同司法解释》的立场。但是，前已述及，《民法典》第597条第1款未必能经由第646条参照适用于担保合同的情形，因此还需要更多的论证理由。亦有群友提及可以参考《第八次民商审判会议纪要》第14条的政策精神，即未经抵押权人同意，转让抵押房地产的合同并不会因此而无效。由于《第八次民商审判会议纪要》第14条的起草者将原《物权法》第15条直接理解为区分原则，因此按照这一倾向性观点，抵押合同的效力当然不受处分权限瑕疵的影响。

《民法典担保制度解释》的起草者也采纳了区分原则的观点，也认为无权处分不应当影响合同效力。但是，《第八次民商审判会议纪要》的规定仅能用于说理，而不能直接援引；《民法典担保制度解释》并未直接作出涉及合同效力的规定。因此，这二者虽然可以体现最高人民法院的倾向性观点，但均欠缺可供援引的依据。于是只能通过时间维度上规范冲突的适用规则来寻找解决办法，讨论转向了规范的时间效力问题。

二、规范冲突

在这一话题下，可能存在两个层面的规范冲突：一是《民法典》及配套司法解释与原《物权法》时代规则之间的规范冲突；二是原《物权法》时代规则与原《担保法司法解释》相关规则的规范冲突。

第一个层面的规范冲突问题较为简明，而且得出的一般性规则可以运用于第二个层面，因此可以首先处理。《民法典时间效力规定》确立了有利溯及和空白溯及两大原则，亦有文献提出，在这二者以外，还存在重大公益溯及原则。如果将这些原则视为时间维度上私法规范冲突理论的实务立场，那么在当下适用前《民法典》时代的规则，也应当充分尊重这些一般性的规范指引。

有群友提及，在担保制度方面，最高人民法院曾重申《民法典时间效力规定》的立场，即如果《民法典》的规则有溯及力，则应当依照《民法典》的规则处理。当然，以此类推，如果原《物权法》的规则有溯及力，则在题涉场景应当适用原《物权法》的规则。而且，这些原则还适用于相关司法解释的适用，因为司法解释的溯及力是依附于所适用的实在法规则之上的。群友也援引文献指出，若《民法典》没有改变之前的规则，那么新司法解释原则上有溯及力，只是若援引旧法规则，则应将新司法解释用于说理而非裁判依据；若《民法典》改变了之前的规则，则新司法解释是否有溯及力则取决于该实在法规则是否有溯及力。从区分原则学说的视野来看，《民法典》并未改变原《物权法》第15条以及2012年《买卖合同司法解释》第3条等相关规则。因此，如果认为原《物权法》时代的规则实质上修改了原《担保法》时代的相关规则，那么在第一个层面的溯及力问题上，应当实质上采纳《民法典担保制度解释》的观点，只不过裁判依据援引的是原《物权法》等规则，而仅将该观点用于说理。

但是这一结论，需要以第二个层面的规范竞合为前提，即还必须确定，在原《物权法》时代是否存在规范冲突。因为如果原《物权法》及同时代的其他司法解释仍然不能完全消灭行为一体化理论的生存空间，那么就可以认为原《物权法》时代的规则并未与原《担保法司法解释》产生规范冲突。因而，我们就只能承认如下结论也是可接受的：至少在抵押合同的效力问题上，从原《担保法司法解释》第54条［甚至可以上溯至《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（已废止）第89条］到如今的《民法典》时代，新旧规则在同一问题上并没有产生任何改变，因此并不存在讨论溯及力问题的余地。

有群友提及，原《担保法司法解释》第54条第2款与原《物权法》第97条冲突，即在原《物权法》颁行后，共有物的处分规则发生了变化，但是，这也可以被解释为对原《担保法司法解释》第54条第2款第1句同意规则的细化，而该款第2句则可以作为证据规则继续适用。即便不愿意如此解释，也可以认为被改变的只是第2句的证据规则而已。由此可以得出初步结论：行为一体化学说的解释空间总是存在的。疑难的根源并不仅仅在于规范文本的变化，而在于如果采信特定学说理解不同时期的规范文本，很可能得出新旧法并无变化的结论，因此，溯及力的疑难究其本身只是采信学说不同而产生的附带结果而已。

如果采信区分原则的学说，实际上依然能得出类似的结论。如果我们可以肯定，原《物权法》和2012年《买卖合同司法解释》等相关规则所采纳的区分原则并非无历史的学说，而是从当时的实在法中逐渐演绎出来的，那就意味着原《物权法》颁行前的规则就足以解释出区分原则——原《担保法司法解释》第54条的“抵押无效”，本就应当是在区分原则下“抵押权设立无效”，而抵押合同效力完全不受影响的含义——那么新旧规则在同一问题上也不存在任何改变，溯及力的疑难也将不复存在。

于是摆在我们面前的就正是开篇提及的第二个问题：到底应当以何种理论学说为基础，理解“抵押无效”的规范表达。相关争议从原《合同法》第51条开始就未曾平息。深度参与《合同法》条文起草的权威学者绝大多数不支持或者不完全支持区分原则的方案，a前已述及，这些否定区分原则的学说曾经是我国民法学上的“绝对通说”。而且，即便在原《物权法》颁行后甚至2012年《买卖合同司法解释》施行后，这些学者也并未改变学说立场。

反对行为一体论的学者在“绝对通说”时代曾引用先贤所言，“法院或法学界的解释绝不可能是终局的解释”，试图在前述权威学说中为其“有效合同说”开辟解释的空间。同样，即便最高人民法院在2012年后就明确不再采纳行为一体论的观点，其解释空间也从来不可能被完全消灭。反对无权处分合同效力未定说的主要理由是，若令合同效力待定，则对相对人保护不力。如果合同最终被认定为无效，则无权处分合同的相对人丧失了违约救济的可能性，只能诉请对方承担不当得利、缔约过失或者侵权责任等。但是，无权处分的合同是否有效，只不过是当事人可以诉请的请求权或必须承担的民事责任所发生的概念基础，即只是私法推理链条的中间结论。解释活动作为一种私法推理，不会在合同效力有无的判断之处停下，而是会向合同无效之后的法律效果处延伸。这意味着，合同相对人的救济范围，并非仅受到合同效力学说的影响，而同时涉及其他规则的解释。原《合同法》第58条并未限制损害赔偿的范围，本就可以在无权处分场合将之延伸至履行利益的限度。在典型买卖合同场景下，因为《合同法》第150条规定的权利瑕疵担保有“负有保证……义务”的表达，因此完全可以解释为，合同无效后无权处分人仍然要对相对人承担法定担保责任。同时，原《担保法》第21条规定了保证担保的范围，与合同有效情形下的违约责任一致。该条中并未出现“合同”的表述，也未规定于“保证合同”小节，在文义上始终与有效合同的前提保持距离，不受原《担保法》第5条及原《物权法》第172条的效力从属性限制。换言之，即便在行为一体论观点下合同可能无效，其相对人也能主张范围广泛的法定担保责任，不会比“有效合同说”的保护力度更弱。在此类学说的解释思路下，并不存在新旧法的变化。前已述及，如果真正采纳区分原则或者无权处分合同有效说的观点，那么原《担保法司法解释》第54条的“抵押无效”，原本就应当是抵押权设立无效的含义，因此抵押合同效力不受影响；同理，原《合同法》第51条反面推论中效力待定的，也恰恰是“物权合同”。在这一视野之下，也不存在任何新旧法的变化。

真正可以发现新旧法变化的视角只能如此：先采信行为一体化的理论学说，用于解释原《担保法司法解释》和原《合同法》的规则，由此得出题涉抵押合同无效的结论；再采信与前述完全对立的理论学说（区分原则或无权处分合同有效说），用于解释原《物权法》第15条和2012年《买卖合同司法解释》等规则，再由此得出题涉抵押合同有效的结论。在这两项结论的比较下，才能“发现”新旧法之间存在变化，新法改变了旧法的规则，因此必须讨论溯及力的问题。这也是群内讨论最终提及“新法相比旧法有无变化，不是一件容易判断和确定的事情”的可能原因。

也许规则无所谓变化；变化的只有学说。

【代表性学术观点】

刘贵祥认为，如果新司法解释涉及的是《民法典》没有变化的规则，则新司法解释原则上有溯及力，否则就只能将其作为裁判说理的依据而不能作为裁判依据。如果涉及的规则有变化，则新司法解释是否有溯及力，应取决于所涉及的《民法典》规则本身的溯及力。文献以《民法典担保制度解释》第13条为例，指出关于共同担保人之间相互追偿的规定，应区分共同保证和混合共同担保。如果是共同保证，则因《民法典》改变了原《担保法》及其司法解释的规则，因此《民法典》的相关规则不具有溯及力，《民法典担保制度解释》第13条在此情形下就不具有溯及力；但是对于混合共同担保，因《物权法》与《民法典》的规定并不冲突，《民法典担保制度解释》的规定就可以溯及原《物权法》施行时。

最高人民法院民一庭认为，（1）针对的规范文本系《物权法》第191条第2款，即抵押人未经抵押权人同意，转让抵押财产的合同效力问题，在《第八次民商审判会议纪要》发布时，司法解释和法律条文中对上述案型的处理分别存在两种不同观点，即自由转让说和限制转让说。《担保法司法解释》第67条采前说；《物权法》第191条第2款采纳的是后说。（2）应当适用《物权法》的规定，即未经抵押权人同意，不得转让抵押财产（这一规则已被《民法典》改变）。不得转让抵押财产并不意味着转让合同无效。转让抵押财产合同的效力，应当以平衡抵押人、抵押权人和受让人的利益为目的，适用《物权法》第15条的区分原则处理，即物权是否变动并不影响合同本身的效力。一方面，区分原则可以解释为履行不能不会影响合同本身的效力；另一方面，受让人在合同有效的情形下可以向抵押人主张违约责任，有利于受让人的保护；此外，如果抵押人可以通过提前清偿债务或者另行提供担保，则有利于抵押人对抵押财产的充分利用。（3）《物权法》第191条第2款的规定不属于效力性强制性规定，而应当界定为管理性强制性规范。这有利于贯彻合同严守原则，保护交易安全。

熊丙万认为，（1）民法溯及有三项原则，分别为有利溯及、有序溯及与重大公益溯及原则。有利溯及原则是指，在明确的旧法规范被新法修改的情形下，若适用新的法律规范能够更好地保护民事主体的权益、促进社会交往、增进社会福利，则可溯及适用新的法律规范。有序溯及原则是指，在旧法模糊或存有漏洞的情形下，若适用新法有助于统一司法秩序、维护社会和经济秩序，则应溯及适用新法规范。重大公益溯及原则是指，新法的修改是出于明显的重大社会公益考量，则在不给一方当事人造成不公平后果或予以合理补偿的前提下，新法溯及适用也具有正当性。（2）在有利溯及原则下，需要针对适用对象是否为法律行为而进行规则细化。在涉及法律行为时，以下四种情况符合2015年《立法法》第93条的精神：第一，关于单向施惠型单方法律行为的效力，若新法更有助于实现当事人的自主意愿，则应溯及适用新法。第二，关于双方法律行为的效力，若根据旧法合同无效而根据新法合同有效的，则应溯及适用新法。第三，关于双方法律行为的效力瑕疵，若适用新法更有利于矫正双方之间的利益失衡，则应溯及适用新法。第四，关于双方依法律行为所设债务的履行，若适用新法更有利于实现双方的意定交往目标，也应溯及适用新法。在涉及非法律行为时，需从当事人在旧法下的利益预期及其强弱、当事人之过错对比等因素出发综合判断是否对当事人“有利”，进而确定是否进行有利溯及。（3）在有序溯及原则下，可以区分为空白填补型新规和解释细化型新规而进一步探讨。空白填补型新规还可以分为三种情形：第一种情形不仅体现了有序性，而且在不损害其他当事人在旧法秩序下之利益预期的前提下，增进了部分当事人的利益。第二种情形是填补旧法漏洞的同时也保护了受害方或不利于过错方，属于“有序溯及”的同时满足“有利溯及”。第三种情形是各方均无过错，但溯及适用新规有助于在当事人之间更有序地分配损失。这三种情形均可以有序溯及。《民法典时间效力规定》将解释细化型新规的溯及适用规则与明确修改型新规、空白填补型新规的溯及适用技术区分对待，是有道理的。但是，旧法规范是否明确，是否有通过新法予以解释和细化的必要，需要在文义解释外，结合司法实践状况来判断。

【典型案例】

程某与重庆某融资担保有限责任公司合同纠纷案

案号：最高人民法院（2019）最高法民申4188号

【裁判要旨】

夫妻一方未经另一方允许，以名义上登记在自己名下实为夫妻共同财产的房屋为他人提供抵押，债权人符合“善意第三人”条件的，取得该财产抵押权。

【基本案情】

程某与周某于1996年1月2日登记结婚，2009年，二人婚姻存续期间，周某购买了两套房屋，并登记在其个人名下。

2014年12月4日，周某与重庆某融资担保有限责任公司（以下简称某融资担保公司）签订《反担保合同》，约定周某以其名下的两套房屋为某融资担保公司提供反担保抵押。《反担保合同》中附有“配偶声明”，其中约定

“乙方（周某）保证合法拥有抵押物的处分权，抵押物如系共有财产，乙方须出具其他共有人同意抵押的书面证明”。合同签订后，双方就抵押房屋办理了抵押登记。

2015年4月28日，因某融资担保公司按照约定向周某的债权人履行了担保责任，某融资担保公司诉至法院，请求周某承担反担保责任，并请求对周某所有的两套房屋实现抵押权。法院判决支持了某融资担保公司的该诉讼请求。

周某之妻程某在上述判决生效后，以其为房屋共有人为由，向重庆市第一中级人民法院提起第三人撤销之诉，要求法院改判某融资担保公司仅对周某个人所有之份额享有抵押权。重庆市第一中级人民法院、重庆市高级人民法院认为，虽然案涉房产为夫妻共同财产，但该财产登记在周某一人名下，某融资担保公司善意取得涉案房屋抵押权，故判决驳回程某的诉讼请求。

程某不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定驳回其再审申请。

【裁判观点】

最高人民法院认为，（1）《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产转让给受让人，所有权人有权追回；但受让人受让该不动产时符合善意、以合理价格受让以及应该登记的不动产依法已经登记等情形的，由受让人取得不动产的所有权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第11条规定，一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回房屋的，人民法院不予支持。（2）举重以明轻，周某作为夫妻一方，以登记在其一人名下的共有房产对外抵押，某融资担保公司基于对不动产登记簿的记载所产生的物权公示效力产生的信赖利益应予保护，符合物权法、婚姻法的立法精神与保证市场交易秩序稳定和交易安全之原则。（3）虽然《反担保合同》上附有“配偶声明”，但该担保合同亦明确约定，乙方（周某）保证合法拥有抵押物的处分权，抵押物如系共有财产，乙方须出具其他共有人同意抵押的书面证明。本案中，案涉房产为周某、程某夫妻共同财产，但无证据证明周某按照该条款约定，如实陈述其不具备抵押物的处分权，故而，虽《反担保合同》中附有“配偶声明”，但此条款不应理解为对某融资担保公司必须尽到的合同审查义务，亦无相关法律法规要求抵押权人签订合同时必须对担保人婚姻状况及配偶声明尽到审查义务。综上，程某对于某融资担保公司签订的抵押合同未尽到审查义务，主观上存在重大过失，不符合善意取得的主张，缺乏事实和法律依据。

（讨论整理与后续评论：吴园晨）